Dijital çağda miras - 1 (Makale)

Hayatımıza her gün bir yenisini eklediğimiz dijital dünyadaki varlıklarımızın ortak özelliği, muhtemelen yalnızca kendi bildiğimiz şifrelerle korunuyor olması.

Peki gerçekte maddi ve manevi karşılığını rahatlıkla bulabilen "sanal kimlikler üzerinden edinilenler", kişi öldükten sonra kime kalır? "Dijital miras"ın hukuki niteliği nedir?

Başlarken Miras hukukuna dair birkaç temel açıklamayı gerekli görüyoruz.

"Gerçek kişinin öldükten sonra malının ve mülkünün, alacağının ve borcunun (kısaca 'malvarlığı'nın) kimlere hangi koşullarla dağıtılacağını belirleyen"[1] Miras hukuku, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) "Miras" başlıklı 3. Kitabı'nda yer alır ve temel olarak mirasçıların kim olduğu ile mirasın intikali konularını düzenler.

Kişilerin ölümle terk ettiği malvarlığı yani "tereke" ise arıtısı ve eksisiyle kişinin sağlığında sahibi olduğu malvarlıksal değerdir. Elbette ki "bir başkasına (mirasçıya) geçtiği takdirde amacı ve işlevine yabancılaşacak karakterde haklar (nafaka alacağı gibi), kişiye bağlı irtifak hakları (intifa ve sükna -TMK m. 797/1 ve 823/3-) "[2] vb. mirasçıya geçemeyecek nitelikte haklar tereke hesabına dahil edilmez.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 19, 85 ve 86 uyarınca mirasbırakanın salt manevi/fikri haklarının, resimlerinin ve mektuplarının korunması görevi sırasıyla vasiyeti yerine getirme görevlisi, eş, çocuklar ve iradi mirasçılara aittir.

FSEK m. 63'e göre ise Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'ndan doğan mali haklar, miras yoluyla intikal eder ve bu haklar üzerinde ölüme bağlı tasarrufların yapılması caizdir.

Yukarıda çok kısaca değinilen Mevuzat'la maddi ve manevi hakların intikali şekilleri hukukumuzda ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir ve ilk bakışta, mevcut kanunlarımızın dijital edinimlerin ölümden sonraki akıbetine de uygulanabileceği (Bir mektupla elektronik postayı eşdeğer kabul etmek gibi) mümkün görünebilir. Ancak "dijital miras"ın kapsamı çok geniştir: Kişinin Youtube, Facebook ve Instagram'daki sosyal medya hesaplarından WhatsApp yazışmalarına, iTunes'taki dijital film ve müzik arşivlerinden PlayStation Network'teki video oyunlarına (Hatta o oyunlarda belki senelerce emek verilip geliştirilmiş, maddi bir değeri de bulunan sanal karakterlere) uzayıp giden "dijital varlıklarımız" listesi her geçen gün genişlemekte, "Youtuber'lık" ve "Profesyonel e-sporculuk" gibi yeni meslek gruplarının da ortaya çıkmasıyla, dijital hesap sahibinin ölümünden sonrası her geçen gün yeni soru işaretleri doğurmaktadır.

Üstte sayılan örneklere ilişkin kanunlarımızda herhangi bir özel hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sosyal medyada hizmet sunan çoğu şirketin merkezinin ve depoladığı verilerin yurtdışında oluşu meselenin milletlerarası özel hukuku ilgilendiren boyutudur Ayrıca bu şirketlerden bazılarının, Bruce Willis'in iTunes müzik arşivini çocuklarına miras bırakmak isteyip Apple'dan ret cevabı alması örneğineki gibi, kullanıcı sözleşmelerinde bir sahiplik değil kullanım hakkı sağladığı ve bu kullanım hakkın miras kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiası [3] söz konusudur.

Dolayısıyla dijital varlıklar ve bunların miras yoluyla intikaline ilişkin net tanım ve açıklamaların hukuk düzeninde yer bulabilmesi, öncelikle bu varlıkların kategorize edilerek hukuki niteliklerinin açıkça ortaya konmasını gerektirir.

Dijital varlıklar üzerindeki hakların hukuki niteliği

Medeni hukukun merkez kavramı olan "hak", hukukun kişiye menfaatini tatmin edebilmesi için tanıdığı ve özel olarak koruduğu irade erki olarak tanımlanabilir. Her hakkın bir sahibi yani gerçek ya da tüzel kişi "öznesi" bulunur.

TMK m. 8'e göre her insanın sahibi olduğu "hak ehliyeti", hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşitlik şeklinde açıklanır. Öznesiz hak olamayacaksa da her hakkın bir nesnesi olduğundan söz edilemez.

Her ne kadar TMK m. 762 uyarınca -cismani bir varlığa işaret eden- eşya üzerindeki hakka ("Hak ve yararlanma" ya da "tasarruf nesneleri" dendiği zaman akla gelen "eşya"dır.) "ayni hak" yani sınırsız mülkiyet hakkı desek de "sanat eseri", "marka" ve "patent" gibi maddi olmayan "fikri haklar"da ya da "alacak hakkı"nda olduğu gibi hakkın kendisi de tasarrufun, dolayısıyla hakkın nesnesi yerine geçebilir.

Hakkın sağladığı yetkiye göre temel bir ayrım yapmak gerektiğinde ise karşımıza hak sahibine (TMK 683 anlamında "malik"e) dilediği gibi kullanıp yararlanma, serbestçe tasarruf edip değerlendirme hakkı sağlayan "egemenlik hakları" (kendi içinde "ayni haklar", "fikri haklar" ve "kişilik hakları" olarak ayrılır), "alacak hakları" ve "yenilik doğuran haklar" çıkar.

Buraya kadar yaptığımız tanımlar, sosyal medya hesapları üzerindeki haklarımızı bir ölçüde kategorize etmeye yarayabilir:

Ayni hakkın nesnesi cismani bir varlık, bir eşya olacağından sosyal medya hesaplarımız veya mail adreslerimiz teknik olarak ayni hakkın konusunu oluşturamaz. Bu noktada tabi ki dijital varlıklarımız, bunlara bağlı haklarımız ve dijital mirasımıza dahil olabilecek her şeyi tek bir çatı altında toplayamayacağımızı söylemeliyiz. Örneğin, Spotify'daki müzik arşivimiz ile bir elektronik posta hesabının içinde bulunan yazışmalarımızın hukuki niteliği aynı değildir ve bunların kişinin ölümünden sonraki akıbetine farklı hukuki sonuçlar bağlanmalıdır. Hatta kullanım amaçları aynı ya da çok benzer dijital uygulamaların (iTunes ve Spotify gibi) sunduğu hizmetler (dolayısıyla kişiye sağladığı haklar) arasında dahi ciddi farklar bulunabilmektedir. Kişi, Spotify hesabıyla belli bir ücret karşılığında müzik dinleme, şarkı listeleri oluşturma ve yeni şarkılar keşfetme gibi hizmetler satın alırken iTunes'ta şarkıları veya müzik albümlerinin "satın alma" ibarelerine tıklayarak tek tek satın alır ve bunun sonucunda hesap sahibi olarak erişebildiği sanal bir müzik kütüphanesi oluşturur. iTunes'un filmler ve dizilerle ilgili kısmını ise Netflix'le kıyaslayabiliriz (Netflix'i Spotify'ın müzikler için sağladığı hizmetin filmler ve dizilere yönelik versiyonu olarak kabul ederek). Bu bağlamda Spotify ve Netflix'i aslında uzun zamandır kullandığımız dijital ya da kablolu TV yayın platformlarına (Neticede bu tarz TV platformları da kullanıcılarına yayınları tekrar tekrar izleme, kaydetme, arşivleme gibi pek çok hizmet sunmaktadır.), hatta yayıncının eser sahibine telif ücreti ödeyip bir video klip veya sinema filmini yayınladığı televizyon ve aynı prosedürle CD'sini çalıp dinlettiği radyo programlarına benzetebiliriz. Bu tarz sosyal medya hesaplarında kullanıcılar tarafından oluşturulan şarkı, dizi, program, film vb. listelerin -televizyonda oluşturulan kanal listeleri gibi- ölen kişinin Digiturk üyeliğinden farklı bir akıbete uğraması beklenemez. Ancak, iTunes'ta olduğu gibi içeriğini hesap sahibinin tek tek satın aldığı eserlerle genişlettiği bir müzik arşivini ayni hakkın konusunu teşkil eden ve sahibinin ölmesiyle mirasçılarına geçen bir plak koleksiyonundan -dijital olması dışında- bizce farkı yoktur. Sanatçının gerçek müzik mağazalarının yanı sıra iTunes Store'da sattığı eserini satın alan kullanıcı öldüğünde maddi değeri bulunan bu dijital içeriğin terekeden sayılıp mirasçılara intikal edebilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Söz konusu içerikler bugün için ayni hak çatısı altında değerlendirilemeyeceğinden, dijital/sanal malvarlığını kapsayan ve "diijital/sanal mal" olarak tabir edilebilecek yeni bir kategori ve anlayışın oluşması pekala mümkündür[4].

Geleneksel eşya tanımına uymayan bu değerler üzerindeki haklara, ayni hakka ilişkin kurallar -tıpkı TMK 704'de anılan "el değiştirebilir yapı ve kaynak hakları ile kat mülkiyetinin (apartman dairesi) 'eşya benzeri' olarak ayni haklara ilişkin kurallara kıyasen bağlı tutulması" gibi[5]- uygun düştüğü ölçüde uygulanabilir. Tabi ki az önce belirttiğimiz gibi internette farklı hizmet sağlayıcıları ile kullanıcılar arasında standart kullanım sözleşmeleri kurulmamaktadır. Bu nedenle her bir sanal mecra ve dijital içeriğe özel kıyas ve kabullerin uygulanması gerekir. Örneğin bazı sosyal medya hesaplarında paylaşılan içerikler (yazı, fotoğraf ya da kısa film gibi), FSEK kapsamında "mali hak" sayılarak "mutlak hak" hüviyetiyle mirasçılara geçebilmelidir. Nasıl ki CD'ye yüklü bir bilgisayar programı "fikri hak" konusuyken CD'nin kendisi "ayni hak" konusu ise[6], sosyal medya hesabındaki kimi içerik fikri hak konusu sayılmalıyken (Blog'a yazılmış yazı ya da Instagram'da paylaşılmış fotoğraf gibi), kimi hesaplardaki içerik hukuk düzeninde dijital/sanal mal kategorisinde değerlendirilerek bunların mutlak bir ayni hak seviyesinde kabulü yerinde olacaktır (Örneğin cismani diskler yerine Playstation Store'dan satın alınmış video oyunların bulunduğu bir Playstation Network hesabı).

Kişilik hakkı yönünden dijital miras

Murisin sağlığında üçüncü kişilerle iletişime geçip yazışmalarda bulunduğu sosyal ağ ve elektronik posta kontrolünün mirasçılara geçmesi, gerek TMK m. 24 ve 25'te düzenlenen "kişilik hakkı" gerekse Anayasa m. 20 ve 22'de güvence altına alınmış "özel hayatın gizliliği" ve "haberleşmenin gizliliği" ilkelerinin ihlali üzerine tartışmaları kaçınılmaz kılar. Bu ilkelerin ihlali aynı zamanda Türk Ceza Kanunu m. 134 ve 132'te suç olarak düzenlenmiştir.

Konuya ilişkin geçtiğimiz yıl Alman Federal Yargıtayı'nın verdiği Karar kişinin kişiliğinin birer parçası ya da görünümü sayılan bedeni, sağlığı, saygınlığı, özel yaşamının gizliliği ve özgürlüğü gibi "kişi varlığı değerleri"yle ilgilidir. Karar, mirasçılara geçmesi mümkün olmayan "kişilik hakları" bakımından son derece önemlidir. Ayrıca dijital mirasın konusunu barındıran sosyal mecralarda kişinin kendisi gibi üçüncü şahıslara dair az ya da çok "özel bilgi"nin bulunması kaçınılmazdır.

Dijital mirası "kişilik hakkı" yönünden gündeme taşıyan olayda, 2012 yılında gara girmek üzere olan bir trenin altında kalarak yaşamını yitiren 15 yaşındaki kızlarının gerçek ölüm nedeni aydınlatılamadığı için kızlarının Facebook hesabına bakmak isteyen Berlinli aile, hesaba erişim hakkı elde edemeyince Facebook'a dava açmış ve ilk derece mahkemesi "Çocuğun reşit olmaması durumunda ailenin çocukların dijital platformlardaki aktiviteleri hakkında bilgi sahibi olmasının çocuğun kişisel haklarını zedelemeyeceği" kanaatiyle aile lehine hüküm vermişti[7].

Facebook ise bu kararın genç kızın Facebook üzerinden mesajlaştığı herkesi ilgilendirdiği ve üçüncü şahıslar bakımından özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle davayı temyize taşımıştı. Temyiz yargılaması sonucunda açıklanan Karar'da Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, "uzaktan erişim mahremiyeti"ni gerekçe göstererek davacı aileye erişim izni verilmemesini yerinde bulmuş[8], bunun üzerine aile davayı Federal Yargıtay'a götürmüştü.

Alman Federal Yargıtayı, "Müteveffadan geriye kalan dijital içeriğin tıpkı kağıt evrakta olduğu gibi mirasçılara intikal etmesi gerektiğine" hükmetti ve varislerin vefat eden kişiden geriye kalan dijital profiller ve hesaplara erişim hakkı olması gerektiğini karara bağladı[9].

Ölen kişilerin mektup ve günlüklerinin de varislere intikal ettiğini belirten mahkeme, dijital içeriklere farklı muamele etmeyi gerektiren herhangi bir sebep bulunmadığını söyleyerek somut olayda ebeveynlerin, kızları ile Facebook arasında imzalanmış "son kullanıcı lisans sözleşmesi"nin (EULA) kızlarının vefatıyla birlikte tarafı haline geldiğini açıkladı.[10]

Davanın üçüncü şahısları ilgilendiren kişilik hakkı ve mahremiyet noktasında toplanması, akla ilk olarak "kamu yararı" kavramını getirmektedir. Olayda şüpheli bir ölümün aydınlatılma gayreti söz konusu olduğundan, müteveffa ile üçüncü kişiler arasındaki yazışmaların açığa çıkması kanaatimizce zaten hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Mahkemenin "müteveffadan geriye kalan dijital içeriğin tıpkı kağıt evrakta olduğu gibi mirasçılara intikal etmesi gerektiği" yorumu ise yukarıda değindiğimiz bir mektup ile bir elektronik postanın eş görülebileceği mantığıyla örtüşmektedir.

Değerlendirme ve çözüm önerileri

Miras hukukunda dijital varlıklara yönelik düzenlemeler getirilirken "maddi değeri olan varlıklar ile üçüncü şahıslara ait gizlilik değeri olan bilgilerin birbirinden ayrılması gerekmektedir"[11].

Bu ayrım ölümden sonra mahkemece yapılabileceği gibi şirketler kullanıcılarının dijital dünyadaki adımlarını bu genel ayrım ışığında atmasını sağlayabilir. Örneğin kullanıcı sözleşmelerinde veraset ilamıyla mirasçılara intikal edebilecek türden varlıklar açık seçik belirtilebilir ve aynı türden hizmet sağlayan şirketler, tarafını oluşturacakları uluslararası sözleşmelerle dijital mirasa ilişkin standart uygulamalar geliştirebilir.

Murisin fikri hak niteliği taşıyan paylaşımları mirasçılarına geçerken, aynı mecra üzerindeki kişisel yazışmalar ve kişilik hakkı kapsamına giren veriler ölümle birlikte silinebilir. Böylelikle Yahoo'nun ölen kişinin hesabını dondururken Gmail'in ölenin yakınlarına hesaba erişim izni vermesi gibi uygulamadaki ikilikler ortadan kaldırılabilir.

Farklı dijital varlıklar üzerindeki kullanım ve sahiplik hakları ayrımı yapılmalı, spesifik olarak hangi türden verilerin hangi hallerde ve kimlerle, ne ölçüde paylaşılmaya açık olduğu kullanıcılara açıkça belirtilmelidir.

Facebook'un kişinin önceden tasarladığı paylaşımları öldükten sonra yapmasına yarayan "If I Die" isimli uygulama veya yine öldükten sonra farklı sosyal medya hesaplarında paylaşım yapmayı mümkün kılan DeadSocial benzeri hizmetler, ileriki bir tarihe mail atmaya yarayan internetin eski icatları ya da ölenin ardında bırakacağı dijital mirasın şifrelerini bir yerlere not etmesi şimdilik geçici çözümler sunsa da dijital miras konusunun yasal zemine oturtulup uygulamada uluslararası standardizasyon sağlanana dek yeni sorunlara yol açacağı açıktır.

Kullanımı bir çok insan için vazgeçilemez boyuta ulaşsa da dijital dünyanın yaşantımıza kattıklarına dair kolektif bir bilinç, bakış açısı ve bilgi birikiminin henüz oluşmaması (Zürihli bilişim uzmanı Elke Brucker-Kley'e göre önemli bir dijital mirası olanların ölümleri veya ölümlerinden sonra geriye ne kalacağı konusuna kafa yormaması, dijital miras konusunun öncelikli bir konu olarak görülmemesi [12]) meseleyi şu an için karmaşık ve belirsiz kılsa da nasıl ki köleci ve feodal toplumlarda erkek çocuktan erkek çocuğa sınırsız art mirasçılığın söz konusu olduğu bir anlayıştan irade özerkliği ve ölüme bağlı tasarruf serbestliğinin ön plana çıktığı bir yasal miras hakkına geçildiyse, tarihsel süreçte -hukukun tüm alanlarında olduğu gibi- yeni ihtiyaçlara yönelik gelişip dönüşen miras hukukunun günümüz bilişim ve teknoloji dünyasına adapte olması kaçınılmazdır.

---

Kaynakça

[1] Serozan, R. ve Engin B. İ. (2014). Miras hukuku. Ankara: Seçkin. [2] Serozan, R. ve Engin B. İ. (2014). Miras hukuku. Ankara: Seçkin. [3] Timur Sırt (2015, 31 Mayıs). Dijital miras peşindeyiz!. Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://www.sabah.com.tr/yazarlar/pazar/sirt/2015/05/31/dijital-miras-pesindeyiz [4] Emin Hamdi Uysal (2017) Online hesaplar terekeye dahil edilebilir mi?., Hukuk Gündemi Erişim tarihi: 7 Aralık 2018, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/hgdmakale/2017-2/2.pdf [5] Serozan, R. (2008) Medeni hukuk. İstanbul: Vedat. [6] Serozan, R. (2008) Medeni hukuk. İstanbul: Vedat. [7] Carla Bleiker (2017, 29 Mayıs) Facebook hesabı miras kalır mı?. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://www.dw.com/tr/facebook-hesabı-miras-kalır-mı/a-39026268 [8] Deutsche Welle (2017, 31 Mayıs 2017) Berlin court rules grieving parents have no right to dead child's Facebook account. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://www.dw.com/en/berlin-court-rules-grieving-parents-have-no-right-to-dead-childs-facebook-account/a-39064843 [9] Ertuğrul Özgün (2018, 7 Temmuz) Alman yargıtayı: mirasçılar ölen yakınlarının facebook hesabında hak sahibi. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://tr.euronews.com/2018/07/12/alman-yargitay-mirascilar-olen-yakinlarinin-facebook-hesabinda-hak-sahibi- [10] Ertuğrul Özgün (2018, 7 Temmuz) Alman Yargıtayı: Mirasçılar ölen yakınlarının Facebook hesabında hak sahibi. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, https://tr.euronews.com/2018/07/12/alman-yargitay-mirascilar-olen-yakinlarinin-facebook-hesabinda-hak-sahibi- [11] Gökhan Ahi (2013). Ölürseniz dijital varlığınız kime kalacak?. Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, http://www.bilisimhukuk.com/2010/03/olurseniz-dijital-varliginiz-kime-kalacak/ [12] Carla Bleiker (2017, 29 Mayıs) Facebook hesabı miras kalır mı?. [Haber] Erişim tarihi: 7 Aralık 2019, ttps://www.dw.com/tr/facebook-hesabı-miras-kalır-mı/a-39026268